Finansal piyasalarda yüksek hacme sahip işlemlerin başında organize (vadeli işlemler ve opsiyon) ve/veya tezgah üstü (OTC) piyasalarda gerçekleştirilen “vadeli işlemler” veya “türev araçlar” gelir. Vadeli (türev) işlemler, “riskten korunma” (hedge) ve/veya “spekülatif” amaçlı olabilir. BIS’ın türev istatistiklerine göre, 31 Aralık 2023 itibarıyla vadesi dolmamış OTC türevlerin değeri 667 trilyon ABD dolarıdır.
Türev araçların bir türü olan forward sözleşmeleri OTC piyasalarda gerçekleştirilir ve taraflara; vade serbestisi, standart dışı sözleşme tutar ve işleme konu varlık belirleme kolaylığı sağlarken; riskten korunma amacına erişmede taraflara işlem kolaylığı, hız ve esneklik sunar. Son üç yılda Türkiye’deki “dövizdeki oynaklık” nedeniyle hedge amacıyla sıklıkla kullanılan finansal araçların başında “forward sözleşmeler” gelmektedir.
Türkiye’de işletmelerin döviz kuru riskini yönetmede reel sektörün ilk tercihi forward işlemleri bugünlerde daha büyük bir risk tehdidi olmaya aday. Riskten korunma da riske dönüşebiliyor? Nedeni, Vergi Denetim Kurulu’nun (“VDK”) “nakdi uzlaşı” ile sonlandırılmış bu işlemlerin katma değer vergisine tabi olması gerektiği yaklaşımıdır.
YATIRIM ORTAMININ İYİLEŞTİRİLMESİ VE İZAHA DAVET
VDK, birkaç aydır mükelleflerin bankalar ile riskten korunma (“hedge”) amacıyla gerçekleştirdiği “türev ürünlerin” bir türü olan “forward işlemleri” ile ilgili mükelleflerden “izaha davet” istemektedir.
İzaha davet Ağustos 2016’da yürürlüğe giren 6728 sayılı “Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 370’inci maddesi değişikliği ile vergi mevzuatımıza yeni bir müessese olarak girdi. Kanun başlığından da anlaşılacağı üzere düzenleme “yatırım ortamının iyileştirilmesi” gerekçesi için yapıldı. Ancak “forward işlemleri” ile ilgili VDK’nun izaha davetleri tersine risk olma yolunda ilerliyor.
VERGİDE TÜREV ARAÇLARA BAKIŞ
Türev ürünlere (forward işlemler dahil) dair tanımlar, Ocak 2012’de yayımlanan Kurumlar Vergisi ve Gider Vergileri Tebliğleri ile vergi mevzuatında yerini aldı. Bu düzenlemeler yapılırken türev ürünlerin “Katma Değer Vergisi Kanunu” (“KDVK”) karşısındaki durumuna dair bir tebliğ yayımlanmadı. Çünkü finans sektöründe gerçekleştirilen işlemler 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu ile düzenlenen “banka ve sigorta muameleleri vergisi” (“BSMV”) kapsamındadır ve verginin konusu, vergiyi doğuran olay 6802 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde hükme bağlanmıştır.
Kurumlar Vergisi Kanunu (“KVK”) ile ilgili 5 Nolu KVK Tebliğinde “forward sözleşmesi, taraflardan birinin sözleşmeye konu olan finansal varlığı sözleşmede belirlenen fiyat üzerinden gelecekteki belirli bir tarihte satın almasını, karşı tarafın da sözleşmeye konu finansal varlığı satmasını şart koşan bir sözleşme türüdür” şeklinde tanımlanmıştır.
KVK Tebliği gibi 89 Nolu Gider Vergileri Kanunu Genel Tebliği ile vadeli işlemlerle ilgili BSMV uygulamasına yön verildi. 89 Nolu Tebliğin, “B-Kambiyo Muameleleri” bölümünde, “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın 2’nci maddesinin (h) bendinde döviz (kambiyo); efektif dâhil yabancı parayla ödemeyi sağlayan her nev’i hesap, belge ve vasıtalar” tanımına yer verilmiş ve bu tanımdan hareketle, kambiyo olarak değerlendirilen söz konusu “hesap, belge ve vasıtaların” ana unsur olduğu işlemlerin kambiyo işlemi olarak değerlendirilmesi” gerektiği açıklanmıştır.
32 sayılı Karar ile yapılan tanımlara göre, forward dahil vadeli işlemler yabancı para ile ödeme imkanı veren araçlardan biri sayılması gerekirken, düzenleme öyle olmadı. 89 Nolu Tebliğde 32 Sayılı Karardaki tanımda yer almamasına rağmen tebliğ ile “fiziki teslim” ve “nakdi uzlaşı” tanımı yapılarak “fiziki teslimat” ve “nakdi uzlaşı” vergi mevzuatında yerini aldı. Diğer bir deyişle, “vergiyi doğuran olayın dayandığı, “fiziki teslimat” ve “nakdi uzlaşı” ne BSMV ne de 32 sayılı karardaki tanımlar arasında yer almayan tanımlara bağlandı.
Bu tebliğler dışında 2012’den beri türev ürünlerin KDV karşısındaki durumuna dair bir Tebliğ yayımlanmadı. Neden? Sebebi bu işlemlerin finans sektörüne özgü işlemler olmasından dolayı Katma Değer Vergisi Kanunu’ndaki istisna kapsamında değerlendirilmiş olmalı.
FORWARD SÖZLEŞMELERİ İLE KİM KİME HİZMET SUNAR?
Bugünlerde “nakdi uzlaşı” ile sonuçlanan forward işlemlerinde Gelir İdaresi Başkanlığı’nın bir özelgesinden hareketle, bankaların reel sektör şirketlerinden “hizmet” aldığı ve bu hizmetin KDV’ne tabi tutulması gerektiği iddiası gündeme bomba gibi düştü.
Peki reel sektöründeki şirketin “bankalarca sunulan bir hizmeti” sunması mümkün mü? 5411 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (i) ve (j) bentlerinde, “ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı; vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finansal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemleri” ve “sermaye piyasası araçlarının alım ve satımı ile geri alım veya tekrar satım taahhüdü işlemleri” sayılmıştır. Bu faaliyetler ancak ve ancak bankacılık lisansı ve faaliyet belgesine sahip olanlarca verilebilir, aksi izinsiz bankacılık faaliyetidir.
Şimdi VDK’nun mükelleflerin izahını kabul etmemesi halinde KDV tarhiyatı yapıldığını varsaydığımızda, KDV tarh edilen şirketlere izinsiz bankacılık faaliyeti yapıldığı için işlem yapılacak mı? Yapılması olası. Tekrar vergi mevzuatına dönelim.
Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4’üncü maddesinin “e” bendinde göre, “BSMV kapsamına giren işlemler” KDV’den istisnadır. Söz konusu istisna “banka ve sigorta işlemlerine” özgüdür. Nitekim AB ülkelerinde de finans işlemler KDV’den muaftır.
KDVK’nun 17/4-e maddesi mükellefiyete özgü değil, faaliyete özgüdür ve reel sektör şirketlerinin “nakdi uzlaşı” ile sonuçlanan forward işlemlerini “yetkisiz, lisanssız veya izinsiz yürütmesi” bu işlemlerin veya hizmetin KDV’ne tabi olduğu iddiasını engellemez mi? Temel vergileme ilkesi olan “kanunilik” esası bunu gerektirir. Diğer bir deyişle, bu şirketlerin verdiği hizmet BSMV’ne tabi olmalıdır.
Bu nedenlerle de forward işlemi ister “nakdi uzlaşı” ile ister” fiziki teslimat” ile sonuçlansın bir hizmet sunulduğu iddiası dayanaksızdır. Bu işlemler dövizli işlemdir ve KDV’ne tabi değildir.
DANIŞTAY’DAN NAKDİ UZLAŞIYA İPTAL
Benzer yaklaşım Mayıs 2020’de Gelir İdaresi’nin Türkiye Bankalar Birliği’ne verdiği “altın depo hesap işlemlerini kambiyo işlemi” ile ilgili görüşünde yaşanmış; işlemin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 7. Dairesi Mart 2023’te “yazı ile tesis edilen işlemi, vadesiz ve yatırım hesapları üzerinden fiziki teslimat olmaksızın yapılan altın alım-satım işlemlerinin kambiyo işlemi olarak değerlendirilmesine hukuki dayanak teşkil edebilecek herhangi bir hüküm bulunmadığı” gerekçesiyle iptal etti. Benzer yaklaşım nakdi uzlaşı ile banka aleyhine sonuçlanan vadeli işlemlerdeki incelemelerde görülüyor. Danıştay’ın bu kararı da nakdi uzlaşı ile fiziki teslimat arasında bir fark bulunmadığına örnek teşkil eder.
FİNANS SEKTÖRÜNE YARATILAN RİSK: KDV SORUMLULUĞU
Diğer taraftan KDVK’nun 9’uncu maddesi gereğince, “bankalar” özel alıcılar arasında sayıldığından bu kurumların kendilerine sunulan her türlü “hizmet alımlarından” KDV tevkifat yapma yükümlüğü bulunmaktadır. Eğer izahatlar kabul edilmez ve vergi incelemeleri sonucunda bir KDV tarhiyatı yapılırsa, tarh edilen KDV üzerinden bankaların da KDV tevkifat sorumluğu olacak. Bu durumun, bankalarla reel sektör ve mükelleflerle vergi idaresi arasında uyuşmazlıklar yaratması olasıdır.
Diğer taraftan nakdi uzlaşıyla sonuçlanan forward işlemlerinden türetilen KDV yükünü bir kenara bıraksak bile döviz riskini vadeli işlemlerle yöneten şirketler “risk yönetim araçlarından” mahrum kalacaktır. Risk yönetim araçlarından mahrum kalmanın yol açabileceği önemli risk ise finans piyasalarında dalgalanmalar ve dövize erişimin maliyetindeki artışın fiyat istikrarına olumsuz yansıması olabilir.
