5 soruda kısa çalışma ve ücretsiz izin sürelerinin kıdem tazminatı ve yıllık izinlere etkisi

17 Mayıs 2021

Çalışanlar, pandemi döneminde kısa çalışma ve ücretsiz izin sürelerinin kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık izinlerine etkisini araştırıyor. EY Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Hizmetleri Direktörü Dr. Hakkı Demirci ve EY Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Hizmetleri Müdürü Merve İlbay yanıtladı. İşte 5 soruda kısa çalışma ve ücretsiz izin sürelerinin kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık izinlere etkisi...

Koronavirüs süreci kendine has bir hukuk düzeninin oluşmasına neden olmaktadır. Çalışma hayatını düzenleyen iş ve sosyal güvenlik yasaları salgın özelinde getirilen yeni hükümler karşısında yetersiz kalmış durumdadır. Yargıya intikal eden ve edecek olan çok sayıda pandemiye özel sorunlara ne şekilde cevap üretileceği merakla beklenmektedir. Bu belirsizlik ortamında en çok gündeme gelen konulardan biri de kısa çalışma, yıllık izin ve ücretsiz izin uygulamalarına ilişkindir. Bu yazıda işverenler ile çalışanların kısa çalışma ödeneği ve ücretsiz izne ilişkin sıkça sorulan ve gündemde olan sorularına değinmek amaçlanmaktadır.

Dr. Hakkı Demirci

1-Kısa çalışma süreleri kıdem tazminatına hak kazanma durumunu etkiler mi?

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun ek-2'nci maddesinde kısa çalışmanın işçinin kıdemine sayılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında ise kısa çalışmada geçen sürelerin kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmiştir.

Pandemi dönemi özelinde henüz bu konuda sonuçlanmış bir yargı kararı olmasa da beklentiler önümüzdeki günlerde bu konuda değişik kararların çıkacağı yönündedir. Bu sebeple kısa çalışmanın zorlayıcı sebep kapsamında çalışanın kendisinden kaynaklanmadığı, işyeri şartlarından kaynaklandığı göz önünde bulundurulduğunda kısa çalışmada geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabına eklenmesi yönünde yeni kararlar çıkabilecektir. Özetle hem Yargıtay’ın geçmiş dönemdeki kararları hem de İş mahkemelerinin işçi lehine yorum ilkesi gereği kısa çalışma süreleri hem yıllık iznin hesabında hem de kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabında dikkate alınması doğru bir uygulama olacaktır.

2-Ücretsiz izin (nakdi ücret desteği) uygulaması kıdem tazminatını nasıl etkiler?

Ücretsiz izin çok kullanılan ancak İş Kanunumuzda yer almayan bir uygulama olup, mevzuat Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuş ve “tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. Bu duruma istinaden çalışanın kendi talebi ile kullanmış olduğu ücretsiz izin süreleri kıdeme esas sürenin hesabına dahil edilmeyecektir.

Ancak, pandemi döneminde uygulanmak üzere yapılan geçici düzenleme ile getirilen ücretsiz izin uygulamasında (nakdi ücret desteği) çalışanın rızası aranmadan işverene ücretsiz izine çıkarma hakkı verdiğinden farklı değerlendirilmesi gerekmektedir. Kısa çalışma süresinde olduğu gibi nakdi ücret desteğinde geçen sürelerin de kıdem süresinden sayılması konusunda mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Nakdi ücret desteği uygulaması, çalışanın rızası aranmadan işverene tek taraflı olarak çalışanını ücretsiz izne çıkarma hakkı tanımaktadır.

Konu ile ilgili genel olarak iki farklı görüş bulunmaktadır. Birinci görüş, nakdi ücret desteği kapsamında geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmemesi yönündedir.

İkinci görüş ise, işveren çalışanın rızası aranmaksızın ücretsiz izne çıkardığından bu süreleri hakkaniyet ilkesi gereği kıdem tazminatı hesabına dahil etmelidir.

Önümüzdeki günlerde kısa çalışmada olduğu gibi nakdi ücret desteğine ilişkin sorunlarda yargıya taşınabilecektir. Bu durumda, çalışanların maddi ve manevi anlamda mağdur olmasını önlemek ve işveren tarafının yasal süreçlerden kaynaklı maliyetlerinin artacak olması sebebiyle nakdi ücret desteğinde geçirilen süreleri kıdem süresine dahil edilmesi daha uygun olacaktır.

3- Pandemi döneminde istifa eden çalışanlar tazminat talep edebilir mi?

Kural olarak istifa halinde çalışanlara hem normal dönemde hem de pandemi dönemlerinde kıdem tazminatı ödenmemektedir. İstifa halinde kıdem tazminatına hak kazanma halleri 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun hala yürürlükte olan 14. maddesinde belirtilmiştir. İş Kanunu’nun 14. Maddesinin 1. fıkrasına göre işçi iş akdini İş Kanunu 24. maddesi uyarınca haklı nedenle feshederse kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bunlar; sağlık, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ile zorlayıcı sebeplerdir.

Yine iş akdinin işveren tarafından İş Kanunu’nun 25. Maddesi’nin 2. numaralı bendinde var olan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” haller dışında feshedilmesi durumunda işçi kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. İşçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmiş ise her şekilde kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır. İşveren feshinde işçinin kıdem tazminatı alabilmesi yapılan feshin haksız olmasına bağlıdır. İşveren haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmişse veya işçinin yaptığı fesih haksız bir fesih ise işçi, kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

Bunun dışında Muvazzaf Askerlik Nedeniyle, Yaşlılık Aylığı (Emeklilik) Nedeniyle ve Kadın İşçinin Evlenmesi Nedeniyle Fesih de işçiye kıdem tazminatı almaya imkan sağlamaktadır.

Bilindiği üzere pandemi kapsamında Cumhurbaşkanı kararıyla 30.06.2021 tarihine kadar fesih yasağı uygulanmaktadır.Fesih yasağına takılmamak adına iş piyasasında çok farklı uygulamalara rastlanılmaktadır. İkale veya ihtiyari arabuluculuk süreçlerinde aynı zamanda istifa alınarak SGK’dan çıkış kodu kullanımı ile ilgili süreçlerde dikkatli olunması önem arz etmektedir. İhtilaf halinde istifa süreçleri yargı tarafından işveren feshi olarak değerlendirilme riski taşımaktadır.

4- Kısa çalışma ve ücretsiz izin süreleri yıllık izinleri etkiler mi?

4857 sayılı Kanun'un 55/j maddesinde "Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller" başlığı altında işverenler tarafından verilen diğer izinler ile kısa çalışma sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu durumda kısa çalışma yıllık izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında dikkate alınacaktır. Madde de geçen işveren tarafından verilen diğer izinler ifadesinden, işveren iradesi ile yapılan pandemi ücretsiz izin sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz.

Düzenlemede kısa çalışma kapsamında çalışma süresinin azalması veya faaliyetin durması konusunda herhangi bir detaylandırma yapılmamıştır. Bu nedenle az çalışılmasının veya çalışılmamasın kısa çalışmada geçen sürenin yıllık izin bakımından kıdemine dahil edilip edilmeyeceği konusunda etkisi olmayacaktır.

5-Tam kapanma döneminde çalışanlara yıllık izin kullandırılabilir mi?

Sokağa çıkma yasağı, iş yerinin idari mercilerce kapatılması veya faaliyetinin durdurulması olarak değerlendirileceğinden hem çalışan hem de işveren için çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenler arasındadır. Yıllık ücretli izin şartları ise yasa ile belirlenmiştir.Sokağa çıkma yasağı zorlayıcı bir sebep olduğundan yıllık ücretli izin yönetmeliğinin 6. maddesine istinaden, sokağa çıkma yasağına isabet eden günler yıllık izinden mahsup edilemeyecektir. Bu nedenle zorunlu sokağa çıkma yasağının uygulandığı günlerde kullanılan izinlerin, yıllık izinden düşülmemesi gerekmektedir.

Ancak, İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan genelgede sokağa çıkma yasağı uygulaması kapsamına dahil edilmeyen işkolları yayınlanmıştır. Bu işkollarında çalışanlar muafiyet belgeleri ile işe gidebilme imkanı bulunduğundan bu bağlamda yıllık izin kullandırma sorunu gündeme gelmeyecektir.

Evden çalışma imkanı bulunan çalışanlar ile evden çalışma imkanı bulunmayan çalışanların durumu ise ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Çalışanlar çalışmalarını ev ortamında gerçekleştirebildiğinden, iş sözleşmesi askıya alınmayacaktır. Dolayısıyla, çalışanlar talep etmeleri durumunda yıllık izin kullanabileceklerdir. Ayrıca, yıllık izin kullandırma yetkisi işverende olduğundan, çalışanlarına bu süreçte yıllık izin kullandırabilmektedir. Ancak, İş Kanunu 56. Maddesinde, “53’üncü maddede öngörülen izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere en çok üçe bölünebilir.” denmektedir. Maddeden anlaşılacağı üzere, yıllık iznin 10 günlük bölümü kesintisiz olarak kullandırılmalı, geriye kalan kısmı parçalara bölünmelidir.

Tam kapanma döneminde işyerleri kapanan ve evde çalışma imkânı da olmayan çalışanlar için durum farklıdır. İş sözleşmesinden doğan iş görme borcu zorlayıcı sebep dolayısıyla imkânsız hale geldiğinden durum değerlendirildiğinde iş sözleşmesinin askıya alınmış olması gerekmektedir.

İş Kanunu’nun 56. maddesinde; “İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez” dendiğinden hastalık ve ücretsiz izin gibi askı dönemlerinde yıllık izin kullandırılamayacağı açıkça belirtilmiştir. İşyerinin kapanması ve evde çalışma yapılamaması halinde de taraflar anlaşmış olsa dahi işverenin yıllık izin kullandırmaması gerekmektedir. İş Kanunu bu tip zorlayıcı durumlar için telafi çalışması yaptırma imkânı vermektedir. İşveren bu dönem sonunda dört ay içinde telafi çalışmasını yaptırabilecektir.